23 DE JUNIO - DÍA DEL ABOGADO

DOCUMENTOS Y TRÁMITES PARA VENEZOLANO EMIGRAR

Por Abg. Ernesto Portillo

Escritorio Jurídico Portillo  & Asociados

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abgportilloyasociado@gmail.com

Documentos Que Deben Certificarse Primero En El Registro Principal.

1.  Titulo universitario, Notas, Pensum, Programas: Deben estar sellados y firmados por el rector de tú universidad, igualmente sellados y firmados por el director de tu carrera.

2.  Acta de nacimiento, Acta de matrimonio, Acta de Defunción, Carta de soltería: deben estar certificados por el Registro Principal.

3.  Título de bachiller, Notas de bachillerato: si te graduaste antes del 2010, debes pasar por la Zona Educativa antes de legalizar en el Ministerio de Educación.

4.  Antecedentes penales: más adelante se explicará este trámite.

Dirigirse A Cada Ministerio Con El Documento Respectivo Para Ser Legalizado.

1.  Ministerio de Educación Universitaria (Título universitario, Notas, Pensum, Programas). También puedes legalizar actas de grado, constancias, certificación de fondo negro, diplomas de menciones honoríficas, puestos y rangos.

·       Sólo se presenta la hoja de certificación de programas debidamente sellados y firmados por la máxima autoridad.

Requisitos

• Copia de tu cédula de identidad.  Hoja tipo oficio para cada documento.

·        0,5 U.T en timbres fiscales para cada documento

·       Horario de recepción y entrega: 8:00 am – 12:00 m / 1:30 pm – 3:30 pm

2. SAREN – Servicio Autónomo de Registros y Notarías (Acta de nacimiento, Acta de matrimonio, Carta de soltería.)

La recepción de documentos es de acuerdo al terminal del número de cédula.

• Lunes: 5-6
• Martes: 7-8
• Miércoles: 2-3
• Jueves: 0-1
• Viernes: 4-9

Sólo se reciben 3 documentos por persona sin excepción.

Requisitos

·       Copia de tu cédula de identidad.

·        1 hoja rayada.

·        1 timbre fiscal de 0,4 U.T (si se trata de un solo documento).

·       Horario de recepción y entrega: 8:30 am – 11:30 am / 1:30 pm – 3:30 pm

3. Ministerio de Educación (Título de bachiller, Notas de bachillerato, Fondo negro).

La recepción de documentos es de acuerdo al terminal del número de cédula.

• Lunes: 0-1-2
• Martes: 3-4
• Miércoles: 5-6
• Jueves: 7-8-9

4. Ministerio de Relaciones Interiores Justicia y Paz (Antecedentes Penales).

·       Debes registrarte para hacer la solicitud vía web. La página acepta realizar esto solo de 7am a 12 pm. Tienes que escanear tu cédula y convertirla en formato .PDF.

·       Recomendación: La carta de antecedentes penales tiene validez por 59 días, es recomendable pedirla 20 o 25 días antes de tu fecha de viaje.

·       El horario para retirar el documento es a partir de la 1:00 pm. Este trámite es totalmente gratuito.

APOSTILLAR

5. Ministerio de Relaciones Exteriores

·       En primer lugar, debes registrarte en citaslegalizaciones.mppre.gob.ve  una vez que te hayas registrado, inicia sesión,  ingresa los documentos que vas a apostillar, debes seleccionar si tendrá un solo sello (a un país en específico) o doble sello (multidestino).

·       Si es un sello cuesta 0,4 U.T y si es doble sello cuesta 0,8 U.T. Seleccionas el día de la cita y la hora que deseas asistir.

·       Si la fecha de tu viaje es anterior al día de la cita, imprime tu planilla 2 veces y dirígete al Ministerio 3 días antes de la fecha del viaje, muy temprano, preferiblemente antes de las 6:00 am, lleva los documentos, la cita lejana y el pasaje. Con el pasaje ellos confirman que efectivamente la cita es posterior a la fecha de viaje y te atienden.

HECHO NOTORIO COMUNICACIONAL

Por Abg. Ernesto Portillo

Escritorio Jurídico Portillo  & Asociados

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abgportilloyasociado@gmail.com

El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil se dispone que “los hechos notorios no son objeto de prueba”; y en el artículo 183  del Código Orgánico Procesal Penal de  dispone que “El tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio”.

. El Hecho Notoria para el  maestro Calamandrei, lo define así: “se consideran notorios aquellos hechos el conocimiento de los cuales forma parte de la cultura normal propia de un determinado círculo social en el tiempo en que se produce la decisión”. (Estudios Sobre El Proceso Civil. Editorial Bibliográfica Argentina 1945),

El principio de que lo notorio no requiere prueba fue acogido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, así como por el artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se trata de un principio que informa al proceso en general.

El  “Hecho Notorio”, ante todo tiene que tratarse de un “hecho”, es decir, de un acontecimiento, suceso o acaecimiento que efectivamente haya tenido lugar, y que por haberse conocido entró a formar parte de la cultura, se integró a la memoria colectiva, constituye referencia en el hablar cotidiano de las personas, parte de sus recuerdos y de las conversaciones sociales.

El Hecho Notorio, por tanto, ante todo tiene que ser un hecho cierto, real, que sucedió indubitablemente, y que por su conocimiento por el común de la gente debido a su divulgación, entonces no requiere ser probado.

El hecho comunicacional es aquel que se difunde de forma escrita mediante periódicos, o por vías audiovisuales, adquiere difusión pública uniforme por los medios de comunicación social, sin afirmarse si es  cierto o no, y puede tenerse como una categoría entre los hechos notorios, ya que forma parte de la cultura de un grupo o círculo social en una época o momento determinado, después del cual pierde trascendencia y su recuerdo solo se guarda en bibliotecas o instituciones parecidas, pero que para la fecha del fallo formaba parte del saber mayoritario de un círculo o grupo social, o a el podía accederse. Así, los medios de comunicación social escritos, radiales o audiovisuales, publicitan un hecho como cierto, como sucedido, y esa situación de certeza se consolida cuando el hecho no es desmentido a pesar que ocupa un espacio reiterado en los medios de comunicación social”. La primera condición que se debe  precisar del concepto de “hecho comunicacional” es la necesidad de que su certeza se haya consolidado porque el hecho no haya sido desmentido. Por tanto, para que los hechos comunicacionales puedan ser una “categoría de los hechos notorios”, es indispensable que los mismos no sean desmentidos, lo que significa que en principio también tiene que tratarse de hechos reales, acaecidos efectivamente. Un hecho falso, que no acaeció efectivamente, por más que se publicite “como cierto, como sucedido”, si es desmentido, nunca puede adquirir la categoría de hecho notorio. Es decir, un hecho que jamás acaeció en la realidad, nunca puede considerarse como “cierto” salvo que sea admitido por el común y nunca haya sido desmentido. Por tanto, si el “hecho publicitado” es desmentido, nunca podría adquirir la categoría de hecho comunicacional como tipo de hecho notorio.

En consecuencia, el “hecho comunicacional” como especie del hecho notorio que no requeriría prueba, conforme a la doctrina de la Sala Constitucional, sólo podría ser un hecho (un acaecimiento, un suceso o un evento y no una opinión o testimonio de un periodista), reseñado en los medios como una “noticia” (no como apreciaciones de periodistas), que por ser cierto, no puede estar sujeto a rectificaciones o dudas sobre su existencia o a presunciones sobre su falsedad, y que además, no haya sido desmentido.

En relación al hecho notorio comunicacional, esta Sala Constitucional en sentencia Nº 98 del 15 de marzo del 2000 (caso: Oscar Silva Hernández), estableció que:

“…La necesidad que el hecho notorio formara parte de la cultura de un grupo social, se hacía impretermitible en épocas donde la transmisión del conocimiento sobre los hechos tenía una difusión lenta, sin uniformidad con respecto a la sociedad que los recibía, y tal requisito sigue vigente con relación a los hechos pasados o a los hechos que pierden vigencia para la colectividad, a pesar que en un momento determinado eran conocidos como trascendentales por la mayoría de la población.  Dichos hechos no se podrán proyectar hacia el futuro, para adquirir allí relevancia probatoria, si no se incorporan a la cultura y por ello la Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia  en fallo de 21 de julio de 1993, acotó que la sola publicación por algún medio de comunicación social, sin la certeza de que el hecho fuere 'conocido y sabido por el común de la gente en una época determinada', no convertía al hecho en notorio, concepto que comparte esta Sala, ya que la noticia aislada no se incorpora a la cultura.

Ceñidos a la definición de Calamandrei, puede decirse que la concepción clásica del hecho notorio, requiere, por la necesidad de la incorporación del hecho a la cultura, que el, por su importancia, se integre a la memoria colectiva, con lo que adquiere connotación de referencia en el hablar cotidiano, o forma parte de los refranes, o de los ejemplos o recuerdos, de lo que se conversa en un círculo social. Por ello son hechos notorios sucesos como el desastre de Tacoa, la caída de un sector del puente sobre el lago de Maracaibo, los eventos de octubre de 1945, la segunda guerra mundial, etc.

Pero el mundo actual, con el auge de la comunicación escrita mediante periódicos, o por vías audiovisuales, ha generado la presencia de otro hecho, cual es el hecho publicitado, el cual en principio no se puede afirmar si es cierto o no, pero que adquiere difusión pública uniforme por los medios de comunicación social, por lo que muy bien podría llamársele el hecho comunicacional y puede tenerse como una categoría entre los hechos notorios, ya que forma parte de la cultura de un grupo o círculo social en una época o momento determinado, después del cual pierde trascendencia y su recuerdo solo se guarda en bibliotecas o instituciones parecidas, pero que para la fecha del fallo formaba parte del saber mayoritario de un círculo o grupo social, o a el podía accederse.

Así, los medios de comunicación social escritos, radiales o audiovisuales, publicitan un hecho como cierto, como sucedido, y esa situación de certeza se consolida cuando el hecho no es desmentido a pesar que ocupa un espacio reiterado en los medios de comunicación social.

De esta manera, el colectivo se entera de conflictos armados, de los viajes del Presidente de la República, de los nombramientos que hace el Congreso, de la existencia de crímenes y otros delitos, de la existencia de juicios, etc.

Estas noticias publicitadas por los medios (por varios) de manera uniforme, podrían ser falsas, pero mientras no se desmientan y se repitan como ciertas, para el que se entera de ellas son hechos verdaderos sucedidos, así su recuerdo no se haya dilatado en el tiempo.

Se trata de un efecto de la comunicación masiva, que en forma transitoria y puntual hace del conocimiento general un hecho que durante cierto espacio de tiempo, a veces breve, permite a los componentes de la sociedad referirse a él y comentar el suceso, o tomar conciencia de un mensaje, como sucede con la propaganda o publicidad masiva.

(…)

El hecho publicitado o comunicacional no es un hecho notorio en el sentido clásico, ya que puede no incorporarse como permanente a la cultura del grupo social, sin embargo su publicidad lo hace conocido como cierto en un momento dado por un gran sector del conglomerado, incluyendo al juez; y desde este ángulo se puede afirmar que forma parte durante épocas, de la cultura, así luego desaparezca, ya que su importancia o transcendencia era relativa, tenía importancia solo en un espacio y tiempo limitado y a veces breve.

Este concepto moderno del hecho notorio diverge del hecho público.  Este último parte de diversos criterios conceptuales. Unos consideran que atiende a una ficción legal de conocimiento, desligado de una difusión suficiente. Un ejemplo es el hecho que goza de los efectos del registro público, o de la publicación en periódicos oficiales; otra vertiente para conceptualizarlo, lo señala como el que tiene lugar en sitios públicos, criterio también ajeno a su difusión; y una última es, que el hecho público es aquel que surge de actos del poder público.

El hecho comunicacional, fuente de este tipo particular de hecho notorio que se ha delineado, es tan utilizable por el juez como el hecho cuyo saber adquiere por su oficio en el ejercicio de sus funciones, y no privadamente como particular, lo que constituye la notoriedad judicial y que está referido a lo que sucede en el tribunal a su cargo, como existencia y manejo de la tablilla que anuncia el despacho; o lo relativo al calendario judicial, a los cuales se refiere el juzgador sin que consten en autos copias de los mismos; notoriedad judicial que incluye el conocimiento por el juez de la existencia de otros juicios que cursan en su tribunal, así como el de los fallos dictados en ellos.

¿Puede el juez fijar al hecho comunicacional, como un hecho probado, sin que conste en autos elementos que lo verifiquen?  Si se interpreta estrictamente el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual es un principio general, el juez sólo puede sentenciar en base a lo probado en autos, con excepción del hecho notorio.  Tiene así vigencia el vetusto principio que lo que no está en el expediente no está en el mundo.  Pero si observamos las sentencias, encontramos que ellas contienen un cúmulo de hechos que no están probados en autos, pero que son parte del conocimiento del juez como ente social, sin que puedan tildarse muchos de ellos ni siquiera como hechos notorios.  Así, los jueces se refieren a fenómenos naturales transitorios, a hechos que están patentes en las ciudades (existencia de calles, edificios, etc.), a sentencias de otros tribunales que se citan como jurisprudencia, a obras de derecho o de otras ciencias o artes, al escándalo público que genera un caso, a la hora de los actos, sin que existan en autos pruebas de ellos.

Si esto es posible con esos hechos, que casi se confunden con el saber privado del juez, con mucha mayor razón será posible que el sentenciador disponga como ciertos y los fije en autos, a los hechos comunicacionales que se publicitan hacia todo el colectivo y que en un momento dado se hacen notorios (así sea transitoriamente) para ese colectivo.

Esta realidad lleva a esta Sala a considerar que el hecho comunicacional, como un tipo de notoriedad, puede ser fijado como cierto por el juez sin necesidad que conste en autos, ya que la publicidad que él ha recibido permite, tanto al juez como a los miembros de la sociedad, conocer su existencia, lo que significa que el sentenciador realmente no está haciendo uso de su saber privado; y pudiendo los miembros del colectivo, tener en un momento determinado, igual conocimiento de la existencia del hecho, por qué negar su uso procesal.

El hecho comunicacional puede ser acreditado por el juez o por las partes con los instrumentos contentivos de lo publicado, o por grabaciones o videos, por ejemplo, de las emisiones radiofónicas o de las audiovisuales, que demuestren la difusión del hecho, su uniformidad en los distintos medios y su consolidación; es decir, lo que constituye la noticia.

Pero el juez, conocedor de dicho hecho, también puede fijarlo en base a su saber personal, el cual, debido a la difusión, debe ser también conocido por el juez de la alzada, o puede tener acceso a él en caso que no lo conociera o dudase. Tal conocimiento debe darse por cierto, ya que solo personas totalmente desaprensivos en un grupo social hacia el cual se dirije el hecho, podrían ignorarlo; y un juez no puede ser de esta categoría de personas.

Planteado así la realidad de tal hecho y sus efectos, concatenado con la justicia responsable y sin formalismos inútiles que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contempla; aunado a que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, tal como lo establece el artículo 257 de la vigente Constitución, y que el Estado venezolano es de derecho y de justicia, como lo expresa el artículo 2 ejusdem, en aras a esa justicia expedita e idónea que señala el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a pesar de que el hecho comunicacional y su incorporación a los autos de oficio por el juez, no está prevenido expresamente en la ley, ante su realidad y el tratamiento que se viene dando en los fallos a otros hechos, incluso de menos difusión, esta Sala considera que para desarrollar un proceso justo, idóneo y sin formalismos inútiles, el sentenciador puede dar como ciertos los hechos comunicacionales con los caracteres que luego se indican, y por ello puede fijar como cierto, los hechos que de una manera uniforme fueron objeto de difusión por los medios de comunicación, considerándolos una categoría de hechos notorios, de corta duración…”.

ASESORÍA MIGRATORIA

COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES EN CASO DE FALLECIMIENTO DEL TRABAJADOR

Por Abg. Ernesto Portillo

Escritorio Jurídico Portillo  & Asociados

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En la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras (LOTTT) al igual que en la anterior Ley Orgánica del Trabajo el legislador estableció un régimen de participación en la prestación de antigüedad  en caso de muerte del trabajador. Al respecto, el artículo 145 de la LOTTT:

En caso de fallecimiento del trabajador o trabajadora tendrán derecho a recibir las prestaciones sociales que le hubieren correspondido:

a)      Los hijos e hijas;

b)      El viudo o la viuda que no hubiese solicitado u obtenido la separación de cuerpos, o la persona con la cual el trabajador o trabajadora hubiese tenido una unión estable de hecho hasta su fallecimiento;

c)    El padre y la madre;

d)    Los nietos y nietas cuando sean huérfanos o huérfanas.

Ninguna de las personas indicadas en este artículo tiene derecho preferente. En caso de que las prestaciones sociales del trabajador fallecido o trabajadora fallecida sean pedidas simultánea o sucesivamente por dos o más de dichas personas, la indemnización se distribuirá entre todas por partes iguales.

El patrono o patrona quedará exento de toda responsabilidad mediante el pago de las prestaciones sociales del trabajador fallecido o trabajadora fallecida a los parientes que la hubieren reclamado dentro de los tres meses siguientes a su fallecimiento.

Establece el artículo in comento que en caso de muerte del trabajador tendrán derecho a recibir las prestaciones sociales que le hubieran correspondido las siguientes personas: 1) los hijos e hijas; 2) el viudo o viuda no separado legalmente de cuerpos; 3) o la persona a la cual el trabajador o trabajadora hubiere tenido una unión estable de hecho hasta el momento de su fallecimiento; 4) el padre y la madre; 5) los nietos y nietas cuando sean huérfanos. Dice la norma además  que ninguna de esas personas tiene derecho de preferencia sobre las otras y en caso de que dos o más de ellas reclamen simultáneamente al patrono el pago de las prestaciones sociales serán distribuidas entre todos los reclamantes por partes iguales.

 Por otro lado hay que señalar que las prestaciones sociales del trabajador fallecido no forman parte de la comunidad hereditaria sino que se distribuyen por partes iguales entre las personas señaladas en el artículo 145 del LOTTT o quienes   las  reclamen de las personas señaladas  al patrono dentro de los tres meses siguientes al fallecimiento, los cuales pueden disponer libremente de las cantidades recibidas.

 El patrono  o  la autoridad judicial en caso de hacerse el reclamo vía demanda judicial,  es quien paga a los beneficiarios por partes iguales.

Del  artículo 145 de la LOTTT, además se desprende que el patrono o patrona quedará exento de toda responsabilidad mediante el pago de las prestaciones sociales del trabajador fallecido o trabajadora fallecida a los parientes que la hubieses reclamado dentro de los tres meses siguientes a su fallecimiento.

Asimismo, el referido artículo 145 de la nueva LOTTT, señala que en caso de fallecimiento del trabajador o trabajadora tienen derecho a recibir las prestaciones sociales que le hubieren correspondido los parientes del difunto, taxativamente señalados en dicho artículo.

De lo que se desprende de la normas, no quiere decir que si existen parientes que no realizan su reclamación en dicho plazo,  significa que pierden el derecho a hacerlo, sino que sencillamente si hubo parientes que solicitaron al patrono,  el pago, y este, hecha las verificaciones pertinentes cumple con su obligación y efectúa el pago respectivo, estos parientes que no hubiesen reclamado en tiempo oportuno, solo podrán ejercer acción para reclamar su parte, contra los que hubiesen recibido  el pago respectivo . 

El pago de las prestaciones sociales se hará dentro de los cinco días siguientes a la terminación de la relación laboral, y de no cumplirse el pago generará intereses de mora a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país de acuerdo a lo establecido en el artículo 142 , literal f de la LOTTT..

.
Ahora cabe preguntarse si el trabajador fallecido, no tiene los parientes indicados en el artículo 145 de la LOTTT, y solo tiene hermanos, nos preguntamos qué pasa en esos casos. En razón de las consideraciones antes expuestas, sin entrar a analizar ni prejuzgar sobre el fondo del asunto , al no estar incluidos los hermanos del de fallecido (de cujus) como parientes beneficiarios taxativamente señalados en la LOTTT,  para reclamar las prestaciones sociales en caso de la muerte del trabajador, ha sido criterio de tribunales de instancia  declarar  con  lugar la falta de cualidad procesal activa invocada por la parte demandada por parte de los hermanos y en consecuencia han declarado sin  lugar la demanda incoada.

Los documentos que se deben consignar para hacer la solicitud del pago de las prestaciones sociales y otros beneficios sociales dejados por el fallecido:

1.    Acta de defunción

2.    Declaración de herederos únicos y universales

3.    Actas de nacimientos (hijos)

4.    Acta de matrimonio

5.    Copias cedulas de identidad (fallecida y solicitante).

LA FACTURA COMO PRUEBA PARA DEMOSTRAR EL COBRO DEL 10 % DEL SERVICIO

Por Abg. Ernesto  J. Portillo  C.

Escritorio Jurídico Portillo  & Asociados

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En fecha 01/01/ 2016, en la sentencia numero 0001, de la Sala de Casación Social, partes Benjamín Maldonado Sarmiento contra Inversiones La Cita, S.R.L, con Ponencia de la Magistrada Dra. MÓNICA GIOCONDA MISTICCHIO TORTORELLA, e Estableció lo siguiente  sobre el  cobro del servicio y la factura expedida por el local como prueba:

Ahora bien, advierte esta Sala que las referidas documentales se corresponden con once (11) facturas emanadas de la máquina fiscal identificada con el alfanumérico Z1A8132007, desprendiéndose de cada una de dichas facturas el número de registro de información fiscal (RIF), nombre y dirección fiscal de la entidad de trabajo demandada.

Al respecto es preciso destacar que la factura constituye el documento que el vendedor entrega al comprador como prueba de que éste ha adquirido una determinada mercancía o que ha recibido un servicio a un precio indicado, siendo que para su validez, la factura debe contener los requisitos establecidos en la Providencia Administrativa N°/SNAT/2008/0257 del 19 de agosto del 2008, que contiene las normas generales de emisión de facturas y otros documentos.

Aplicando lo expuesto al caso de autos, se evidencia que las facturas emitidas por la parte demandada cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 14 de la aludida Providencia Administrativa, siendo así, considera esta Sala que dichas documentales al ser válidas en el ámbito fiscal, por cumplir con los requisitos de emisión, deben considerarse para la resolución del presente caso, salvo que, por razones legales debidamente fundamentadas se ponga en duda su veracidad, lo cual no ocurrió en el caso sub examine, en virtud que la parte demandada al momento de atacar las aludidas facturas, se limitó a afirmar que “no se tiene la certera veracidad de que sean emanadas de mi representada”, sin exponer las razones de su señalamiento, en consecuencia no es dable considerarlas correctamente atacadas.

Adicionalmente, es preciso indicar que el ad quem al verificar de las referidas facturas fiscales, la identificación fiscal de la entidad de trabajo demandada, el registro de información fiscal –el cual se puede concatenar con otras pruebas presentadas por la parte demandada, las máximas de experiencia y cualquier otro elemento que pueda obtener el juez de instancia a través de la aplicación de los principios de inmediación y prioridad de la realidad sobre las formas– debió considerar a través de las citadas documentales la existencia de un indicio en lo referente al cobro del porcentaje sobre el consumo.

En este contexto argumentativo, esta Sala considera que la recurrida, al haber desechado las documentales presentadas por la parte actora marcadas con la letra “E” sin que las mismas hayan sido debidamente atacadas, y sin tomar en consideración lo establecido en los artículos 10 y 116 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quebrantó las referidas disposiciones legales incurriendo así en el vicio que se le imputa, lo que hace procedente la delación bajo análisis.

…    Marcadas “E”, cursantes a los folios 10, 11 y 12 del Cuaderno de Recaudos Nro. 1, consignó facturas fiscalesemanadas de impresora fiscal, las cuales al haber sido atacadas de manera vaga e imprecisa, se tiene como no hecha efectivamente tal impugnación, y visto que las referidas documentales reúnen los requisitos establecidos en el artículo 14 de la Providencia Administrativa N°/SNAT/2008/0257 del 19 de agosto del 2008, contentiva de las normas generales de emisión de facturas y otros documentos, se les otorgan valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo documentales emanadas de la demandada, se evidencia el número del RIF de la entidad de trabajo demandada, su domicilio fiscal, teléfono, número de factura, los cargos realizados por el consumo, el cobro del porcentaje de servicio, y el cobro del Impuesto al Valor Agregado (IVA), coincidiendo estas documentales con los datos de identificación fiscal contenidos en los recibos de pago de antigüedad cursantes a los folios 2 al 7 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2, presentados por la parte demandada  

….

Los referidos conceptos de porcentaje sobre el consumo y derecho a percibir propinas se encuentran establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en el cual se prevé:

Artículo 108. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial.

El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados la costumbre o el uso.

Observa esta Sala, de la referida norma, que la ley establece unos supuestos de procedencia para los conceptos allí enunciados, que son la demostración de la costumbre de la entidad de trabajo de cobrar el porcentaje sobre consumo y el derecho a percibir propina. En el caso sub examine, teniendo en consideración que de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos; se debe concluir que, en el caso de autos, al haber negado la parte demandada que el actor devengara porcentaje sobre consumo y propina, corresponde al accionante probar el hecho por él esgrimido, por cuanto la negativa efectuada no contiene afirmación implícita alguna.

En lo referente al derecho a percibir propina, correspondiéndole la carga probatoria a la parte actora, no se evidencia de autos pruebas que demuestren la percepción del referido concepto, por lo que resulta improcedente dicho reclamo.

Por otra parte, en lo que respecta al porcentaje sobre el consumo, se observa de las facturas fiscales cursantes a los autos (folios 10, 11 y 12 del Cuaderno de Recaudos Nro. 1), que la entidad de trabajo demandada cobraba a sus clientes el diez por ciento (10%) sobre el consumo, por lo que efectivamente dicho concepto debe computarse como parte del salario.

A los fines de determinar el monto devengado por el accionante por concepto de porcentaje sobre el consumo –ello en aras de establecer el salario normal y su incidencia en el resto de los conceptos reclamados– se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a ser practicada por un único experto que será designado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, cuyos honorarios serán sufragados por la parte accionada a efecto de que realice los cálculos de los conceptos condenados en el presente fallo. Para la determinación del diez por ciento (10%) por el servicio prestado al cliente, el experto deberá solicitar a la entidad de trabajo demandada el reporte de ventas anuales, y cualesquiera otros documentos, libros de contabilidad, facturas, de los cuales se pueda servir para establecer, de manera precisa, los ingresos obtenidos por la demandada mes a mes por cobro de porcentaje sobre consumo en las ventas, en el período comprendido entre el 7 de febrero del año 2003 al 15 de diciembre del año 2012, asimismo deberá suministrar la nómina de empleado mensual, así una vez obtenga el monto percibido por porcentaje sobre el consumo, deberá dividirlo entre la cantidad de empleados habidos en nómina en el mes a calcular, el resultado de dicho cálculo deberá ser adicionado al salario mínimo recibido por el accionante.

En el supuesto que la demandada no suministre al experto contable, los datos para realizar el correspondiente cálculo del porcentaje sobre el consumo, deberá tomar en cuenta, los montos establecidos en el escrito libelar (folios 3 al 8) como comisión.

FORMA PARA DETERMINAR LA EXISTENCIA DE LA RELACIÓN DE TRABAJO EN CASO DE DUDAS

Por Abg. Ernesto  J. Portillo  C.

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Algunas veces se tiene duda si una relación jurídica es de índole laboral. Pues los patronos, quieren  buscan evadir las relaciones laborales que mantienen con sus trabajadores bajo una vinculación jurídica diferente a la laboral, la cual puede ser civil o mercantil. Ante esta situación se está en la presencia de un fraude laboral o de un encubrimiento de las relaciones de trabajo.

Para ello la  jurisprudencia la ha diseñado un mecanismo que ha  denominado test de laboralidad, con la finalidad de determinar si la relación jurídica es de índole laboral.

Así pues, la Sala de Casación Social sobre el tema relativo a la existencia de la relación de trabajo, por sentencia N° 489 de fecha 13 de agosto de 2002, expediente 02069, ha indicado que: 

“Así, la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes: 

(…) el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario.” 

En tal sentido, la Sala de Casación Social, en diferentes fallos ha expuesto una lista de criterios o indicios, a los fines de poder determinar el carácter laboral o no de una relación, y en fallo Nº 1778 de fecha 06 de diciembre de 2005, sentó: 

“Así, es suficiente la prestación personal de un servicio, para que se presuma la existencia de un contrato de trabajo entre quien presta el mismo (trabajador) y quien lo recibe (patrono); ésta presunción no es absoluta, pues admite prueba en contrario, es decir, puede quedar desvirtuada mediante elementos probatorios que demuestren que el servicio se presta bajo condiciones que no se enmarcan dentro de una relación de trabajo, considerando necesario advertir que tales pruebas deben versar sobre hechos concretos, que lleven a la convicción del juez sobre la naturaleza no laboral de la relación y que no sólo deben fundarse en manifestaciones formales de voluntad entre las partes. 

En tal sentido, los elementos que conceptúan una relación jurídica como de índole laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de esta Sala, son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo. 

Asimismo, se ha consagrado dentro de la doctrina imperante, las directrices que en materia laboral corresponde seguir a los jueces para determinar cuándo se está o no, en presencia de una relación laboral.  Para ello, la Sala en la referida sentencia N° 489, de fecha 13 de agosto de 2002 (caso: Mireya Beatriz Orta de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela), estableció un inventario de indicios que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, indicando: 

‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: 

a) Forma de determinar el trabajo (...) 

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...) 

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...) 

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...); 

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).’. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22). 

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen: 

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. 

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. 

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. 

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; 

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...).” 

Ratificado este criterio mediante  decisión Nº 1308 de fecha 05 de agosto de 2008 la Sala de Casación Social del TSJ, con ponencia del Magistrado Alfonso Rafael Valbuena, ratificó que los elementos que definen una relación laboral son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Asimismo, señaló la Sala que para determinar la existencia de este tipo de vínculos será necesario hacer uso del “test de laboralidad” y del principio “in dubio pro operario”.  Al respecto afirmó lo siguiente:

“Para ello, la Sala en la referida sentencia N° 489, de fecha 13 de agosto del año 2002, estableció un inventario de indicios que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, indicando:

“Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: 

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen: 

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena

 (...)

Ahora bien, a pesar de los hechos establecidos a partir del análisis probatorio, concluye la Sala que la prestación personal de servicios que se reclama se ubica en las denominadas zonas grises o fronterizas, puesto que  se suscitan serios inconvenientes al momento de calificarla dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo y es en virtud del estado de incertidumbre o duda revelada, que se considera necesario esbozar el criterio seguido en sentencia N° 1683, de fecha 18 de noviembre del año 2005, en la cual se determinó:

“En consecuencia, no habiéndose producido en el contexto de los hechos anteriormente descritos, elementos que generen convicción suficiente en esta Sala respecto a la real naturaleza jurídica de la relación prestacional bajo análisis, en virtud a la duda razonable revelada, resta a esta Sala valerse para la solución de la controversia del principio laboral indubio pro operario (la duda favorece al trabajador), contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual no solo justifica su empleo cuando haya perplejidad acerca de la aplicación o interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, sino que además se extiende a las dudas que se generen sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas.

En atención a ello y dado que el legislador previó la adopción de medios jurídicos de protección del trabajador o para quien se favorezca de la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que persiguen salvaguardar el hecho social trabajo, los cuales están dirigidos a ser aplicados fundamentalmente por los órganos jurisdiccionales, en su función de impartir justicia, considera esta Sala que en el caso en particular al vislumbrarse la duda razonable sobre la prestación de servicio personal realizado por la actora en la empresa accionada, se concluye que la misma se encuentra supeditada dentro de la esfera del Derecho del Trabajo y por tanto la relación jurídica que las vinculó es de naturaleza laboral. Así se decide.”

En consecuencia, de acuerdo con las consideraciones antes expuestas, esta Sala con fundamento en el principio indubio pro operario contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual justifica su empleo para aquellos supuestos de incertidumbre, con relación a la valoración de las pruebas o establecimiento de los hechos, considera que en el caso en particular, al vislumbrarse una duda razonable sobre el alcance de la prestación personal de servicio realizada por la parte actora, la relación jurídica que vinculó a las partes es de naturaleza laboral”.

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