23 DE JUNIO - DÍA DEL ABOGADO

ASESORÍA MIGRATORIA

LA FACTURA COMO PRUEBA PARA DEMOSTRAR EL COBRO DEL 10 % DEL SERVICIO

Por Abg. Ernesto  J. Portillo  C.

Escritorio Jurídico Portillo  & Asociados

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abgportilloyasociado@gmail.com

En fecha 01/01/ 2016, en la sentencia numero 0001, de la Sala de Casación Social, partes Benjamín Maldonado Sarmiento contra Inversiones La Cita, S.R.L, con Ponencia de la Magistrada Dra. MÓNICA GIOCONDA MISTICCHIO TORTORELLA, e Estableció lo siguiente  sobre el  cobro del servicio y la factura expedida por el local como prueba:

Ahora bien, advierte esta Sala que las referidas documentales se corresponden con once (11) facturas emanadas de la máquina fiscal identificada con el alfanumérico Z1A8132007, desprendiéndose de cada una de dichas facturas el número de registro de información fiscal (RIF), nombre y dirección fiscal de la entidad de trabajo demandada.

Al respecto es preciso destacar que la factura constituye el documento que el vendedor entrega al comprador como prueba de que éste ha adquirido una determinada mercancía o que ha recibido un servicio a un precio indicado, siendo que para su validez, la factura debe contener los requisitos establecidos en la Providencia Administrativa N°/SNAT/2008/0257 del 19 de agosto del 2008, que contiene las normas generales de emisión de facturas y otros documentos.

Aplicando lo expuesto al caso de autos, se evidencia que las facturas emitidas por la parte demandada cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 14 de la aludida Providencia Administrativa, siendo así, considera esta Sala que dichas documentales al ser válidas en el ámbito fiscal, por cumplir con los requisitos de emisión, deben considerarse para la resolución del presente caso, salvo que, por razones legales debidamente fundamentadas se ponga en duda su veracidad, lo cual no ocurrió en el caso sub examine, en virtud que la parte demandada al momento de atacar las aludidas facturas, se limitó a afirmar que “no se tiene la certera veracidad de que sean emanadas de mi representada”, sin exponer las razones de su señalamiento, en consecuencia no es dable considerarlas correctamente atacadas.

Adicionalmente, es preciso indicar que el ad quem al verificar de las referidas facturas fiscales, la identificación fiscal de la entidad de trabajo demandada, el registro de información fiscal –el cual se puede concatenar con otras pruebas presentadas por la parte demandada, las máximas de experiencia y cualquier otro elemento que pueda obtener el juez de instancia a través de la aplicación de los principios de inmediación y prioridad de la realidad sobre las formas– debió considerar a través de las citadas documentales la existencia de un indicio en lo referente al cobro del porcentaje sobre el consumo.

En este contexto argumentativo, esta Sala considera que la recurrida, al haber desechado las documentales presentadas por la parte actora marcadas con la letra “E” sin que las mismas hayan sido debidamente atacadas, y sin tomar en consideración lo establecido en los artículos 10 y 116 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quebrantó las referidas disposiciones legales incurriendo así en el vicio que se le imputa, lo que hace procedente la delación bajo análisis.

…    Marcadas “E”, cursantes a los folios 10, 11 y 12 del Cuaderno de Recaudos Nro. 1, consignó facturas fiscalesemanadas de impresora fiscal, las cuales al haber sido atacadas de manera vaga e imprecisa, se tiene como no hecha efectivamente tal impugnación, y visto que las referidas documentales reúnen los requisitos establecidos en el artículo 14 de la Providencia Administrativa N°/SNAT/2008/0257 del 19 de agosto del 2008, contentiva de las normas generales de emisión de facturas y otros documentos, se les otorgan valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo documentales emanadas de la demandada, se evidencia el número del RIF de la entidad de trabajo demandada, su domicilio fiscal, teléfono, número de factura, los cargos realizados por el consumo, el cobro del porcentaje de servicio, y el cobro del Impuesto al Valor Agregado (IVA), coincidiendo estas documentales con los datos de identificación fiscal contenidos en los recibos de pago de antigüedad cursantes a los folios 2 al 7 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2, presentados por la parte demandada  

….

Los referidos conceptos de porcentaje sobre el consumo y derecho a percibir propinas se encuentran establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en el cual se prevé:

Artículo 108. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial.

El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados la costumbre o el uso.

Observa esta Sala, de la referida norma, que la ley establece unos supuestos de procedencia para los conceptos allí enunciados, que son la demostración de la costumbre de la entidad de trabajo de cobrar el porcentaje sobre consumo y el derecho a percibir propina. En el caso sub examine, teniendo en consideración que de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos; se debe concluir que, en el caso de autos, al haber negado la parte demandada que el actor devengara porcentaje sobre consumo y propina, corresponde al accionante probar el hecho por él esgrimido, por cuanto la negativa efectuada no contiene afirmación implícita alguna.

En lo referente al derecho a percibir propina, correspondiéndole la carga probatoria a la parte actora, no se evidencia de autos pruebas que demuestren la percepción del referido concepto, por lo que resulta improcedente dicho reclamo.

Por otra parte, en lo que respecta al porcentaje sobre el consumo, se observa de las facturas fiscales cursantes a los autos (folios 10, 11 y 12 del Cuaderno de Recaudos Nro. 1), que la entidad de trabajo demandada cobraba a sus clientes el diez por ciento (10%) sobre el consumo, por lo que efectivamente dicho concepto debe computarse como parte del salario.

A los fines de determinar el monto devengado por el accionante por concepto de porcentaje sobre el consumo –ello en aras de establecer el salario normal y su incidencia en el resto de los conceptos reclamados– se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a ser practicada por un único experto que será designado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, cuyos honorarios serán sufragados por la parte accionada a efecto de que realice los cálculos de los conceptos condenados en el presente fallo. Para la determinación del diez por ciento (10%) por el servicio prestado al cliente, el experto deberá solicitar a la entidad de trabajo demandada el reporte de ventas anuales, y cualesquiera otros documentos, libros de contabilidad, facturas, de los cuales se pueda servir para establecer, de manera precisa, los ingresos obtenidos por la demandada mes a mes por cobro de porcentaje sobre consumo en las ventas, en el período comprendido entre el 7 de febrero del año 2003 al 15 de diciembre del año 2012, asimismo deberá suministrar la nómina de empleado mensual, así una vez obtenga el monto percibido por porcentaje sobre el consumo, deberá dividirlo entre la cantidad de empleados habidos en nómina en el mes a calcular, el resultado de dicho cálculo deberá ser adicionado al salario mínimo recibido por el accionante.

En el supuesto que la demandada no suministre al experto contable, los datos para realizar el correspondiente cálculo del porcentaje sobre el consumo, deberá tomar en cuenta, los montos establecidos en el escrito libelar (folios 3 al 8) como comisión.

FORMA PARA DETERMINAR LA EXISTENCIA DE LA RELACIÓN DE TRABAJO EN CASO DE DUDAS

Por Abg. Ernesto  J. Portillo  C.

Escritorio Jurídico Portillo  & Asociados

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abgportilloyasociado@gmail.com

Algunas veces se tiene duda si una relación jurídica es de índole laboral. Pues los patronos, quieren  buscan evadir las relaciones laborales que mantienen con sus trabajadores bajo una vinculación jurídica diferente a la laboral, la cual puede ser civil o mercantil. Ante esta situación se está en la presencia de un fraude laboral o de un encubrimiento de las relaciones de trabajo.

Para ello la  jurisprudencia la ha diseñado un mecanismo que ha  denominado test de laboralidad, con la finalidad de determinar si la relación jurídica es de índole laboral.

Así pues, la Sala de Casación Social sobre el tema relativo a la existencia de la relación de trabajo, por sentencia N° 489 de fecha 13 de agosto de 2002, expediente 02069, ha indicado que: 

“Así, la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes: 

(…) el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario.” 

En tal sentido, la Sala de Casación Social, en diferentes fallos ha expuesto una lista de criterios o indicios, a los fines de poder determinar el carácter laboral o no de una relación, y en fallo Nº 1778 de fecha 06 de diciembre de 2005, sentó: 

“Así, es suficiente la prestación personal de un servicio, para que se presuma la existencia de un contrato de trabajo entre quien presta el mismo (trabajador) y quien lo recibe (patrono); ésta presunción no es absoluta, pues admite prueba en contrario, es decir, puede quedar desvirtuada mediante elementos probatorios que demuestren que el servicio se presta bajo condiciones que no se enmarcan dentro de una relación de trabajo, considerando necesario advertir que tales pruebas deben versar sobre hechos concretos, que lleven a la convicción del juez sobre la naturaleza no laboral de la relación y que no sólo deben fundarse en manifestaciones formales de voluntad entre las partes. 

En tal sentido, los elementos que conceptúan una relación jurídica como de índole laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de esta Sala, son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo. 

Asimismo, se ha consagrado dentro de la doctrina imperante, las directrices que en materia laboral corresponde seguir a los jueces para determinar cuándo se está o no, en presencia de una relación laboral.  Para ello, la Sala en la referida sentencia N° 489, de fecha 13 de agosto de 2002 (caso: Mireya Beatriz Orta de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela), estableció un inventario de indicios que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, indicando: 

‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: 

a) Forma de determinar el trabajo (...) 

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...) 

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...) 

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...); 

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).’. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22). 

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen: 

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. 

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. 

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. 

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; 

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...).” 

Ratificado este criterio mediante  decisión Nº 1308 de fecha 05 de agosto de 2008 la Sala de Casación Social del TSJ, con ponencia del Magistrado Alfonso Rafael Valbuena, ratificó que los elementos que definen una relación laboral son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Asimismo, señaló la Sala que para determinar la existencia de este tipo de vínculos será necesario hacer uso del “test de laboralidad” y del principio “in dubio pro operario”.  Al respecto afirmó lo siguiente:

“Para ello, la Sala en la referida sentencia N° 489, de fecha 13 de agosto del año 2002, estableció un inventario de indicios que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, indicando:

“Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: 

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen: 

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena

 (...)

Ahora bien, a pesar de los hechos establecidos a partir del análisis probatorio, concluye la Sala que la prestación personal de servicios que se reclama se ubica en las denominadas zonas grises o fronterizas, puesto que  se suscitan serios inconvenientes al momento de calificarla dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo y es en virtud del estado de incertidumbre o duda revelada, que se considera necesario esbozar el criterio seguido en sentencia N° 1683, de fecha 18 de noviembre del año 2005, en la cual se determinó:

“En consecuencia, no habiéndose producido en el contexto de los hechos anteriormente descritos, elementos que generen convicción suficiente en esta Sala respecto a la real naturaleza jurídica de la relación prestacional bajo análisis, en virtud a la duda razonable revelada, resta a esta Sala valerse para la solución de la controversia del principio laboral indubio pro operario (la duda favorece al trabajador), contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual no solo justifica su empleo cuando haya perplejidad acerca de la aplicación o interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, sino que además se extiende a las dudas que se generen sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas.

En atención a ello y dado que el legislador previó la adopción de medios jurídicos de protección del trabajador o para quien se favorezca de la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que persiguen salvaguardar el hecho social trabajo, los cuales están dirigidos a ser aplicados fundamentalmente por los órganos jurisdiccionales, en su función de impartir justicia, considera esta Sala que en el caso en particular al vislumbrarse la duda razonable sobre la prestación de servicio personal realizado por la actora en la empresa accionada, se concluye que la misma se encuentra supeditada dentro de la esfera del Derecho del Trabajo y por tanto la relación jurídica que las vinculó es de naturaleza laboral. Así se decide.”

En consecuencia, de acuerdo con las consideraciones antes expuestas, esta Sala con fundamento en el principio indubio pro operario contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual justifica su empleo para aquellos supuestos de incertidumbre, con relación a la valoración de las pruebas o establecimiento de los hechos, considera que en el caso en particular, al vislumbrarse una duda razonable sobre el alcance de la prestación personal de servicio realizada por la parte actora, la relación jurídica que vinculó a las partes es de naturaleza laboral”.

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LOS ABOGADOS MODERNOS EN BUFETES TECNOLÓGICAMENTE AVANZADOS

– Se ubican en grandes edificios de oficinas funcionales o en la periferia.

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– Su publicidad se efectúa por las amistades y su mayor embajador son sus resultados.

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– Su vida social gira en torno a los compañeros y disfruta con una cerveza o vino al término de la jornada, para cambiar impresiones.

– Suelen ser bufetes interdisciplinares. Son capaces de torear cualquier miura jurídico.

– El logotipo del bufete suele ser una iconografía de la justicia ( balanza, diosa de la justicia, trazos geométricos, etc).

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Sencillamente corren tiempos de transición y coexistencia, en los que la corriente tecnológica, la sociedad mas abierta y la crisis económica han impuesto nuevas reglas: celeridad, flexibilidad y competitividad.

Fuente: http://confilegal.com/20160325-abogdos-dime-donde-tienes-despacho-te-dire-tipo/